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来源：胸无大志网编辑：河东区时间：2025-04-05 06:39:33

（二）作为宪法解释者的最高法院马伯里诉麦迪逊案[12]已经声明，最高法院就是解释宪法的权威机关。

[18]从法教义学的立场出发，现实中的法律实践应该严格依照形式理性化法治的要求展开，而不应与其他治理权力交织在一起。而对法学教育产生不同的认识，也就产生了关于法律人/政治家与理想的法官之间的矛盾。

这并不是只在面临重大事件与历史的关键时刻才会用到的屠龙术，而是贯彻在整个现实社会当中，即使那些跋涉于法治的边陲的最基层法律人，也仍然有可能实践这样的要求。[32]参见许德风：《论法教义学与价值判断--以民法方法为重点》，《中外法学》2008午第2期。[7]参见刘忠：《命案必破的合理性论证-一种制度结构分析》，《清华法学》2008年第2期。以本土资源论为代表的法律社会学研究从20世纪90年代中期开始就引起了学术界的关注，并带动一系列主要围绕乡土社会中的法律与秩序所展开的研究。[31]关于法律人/政治家的代表性主张，参见强世功：《迈向立法者的法理学》，《中国社会科学》2005年第1期。

这种进路指导之下的实践，尤其突出表现在金融法、竞争法、环境法、知识产权法、国际经济法等新兴领域，通过容易灵活变动的政策和规章，而非长期稳定的法典来回应社会需求，更突出政府的事前规制而不是法院的事后救济。[10]基于这样的目标，法教义学尤为强调法律作为一个体系的内在一致性与逻辑的严密性。法官也可以通过法院的人事部门回应媒体。

为了防止法官的话被误引用最好还是用书面形式回应质疑。显然，按照马科斯?韦伯对于形式以及职业化的理解，这种感觉不是经过专业训练得来的，是非理性化的、以及不可计算的[7](p.17)。许多法官落选是因为他们依法作出的裁决不符合民意[9](p.909)。而在法律职业发达的美国，法官对民意的问题上既强调限制又强调开放，具有两面性。

82年现行宪法规定，人民代表大会对法院审判工作进行监督。第三条A（6）实际上没有对法官的言论造成影响，而只是要求法官本着第二条的精神便可以上述形式发表言论[15]。

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大众对于传统法官的角色期待也很明确。而民意也通过法律程序获得了自身的合法性，不管最后的结果如何，都能免受干扰司法公正的指责。法不外乎人情，是中国传统法官的一种思维定势，他们认为人情整合法理、民意高于法律，民意的正当性无须经由法律来验证。例如，在1966年的Sheppard诉Maxwell案中，法官克拉克这样评述[10](p. 14)：法庭必须得借助规则和调整采取措施保护其程序不受外界偏见的干扰。

值得注意的是，美国的法官群体并没有一味地回避媒体，而是试图学会主动跟媒体交往，因为在美国这样的国家理顺媒体和司法之间的关系非常重要。在司法工作中提倡人民法院应当接受人民群众的监督。在对于这种反形式的司法活动如何加以进行正当化处理时，传统法官参照法律之外的价值，比如说儒家的道德以及民间的情理来对当事人特别是败诉方进行说服和教育。律师协会认为，公众不准确、不公正地对法官加以指责腐蚀了司法的公信力。

这种情况代表我们在判决与民意之间关系的实证法制度。因此，美国法院在处理判决与民意问题方式较为特别，非常讲求通过一系列的制度设计来使职业主义真正得以落实。

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熊静波（1974－），男，安徽巢湖人，浙江大学法学院博士生。按照一些州的司法制度，在有死刑案件中若存在地方偏见，变更审判地点应该被看作一项权利。

但是，高度的职业化要求司法本身对于民意要保持警惕，对于民意，既要开放又要限制。法律职业共同体内部的认识及其所采取应对措施也许会更加有效。平心而论，许多违反技术理性要求的做法在今天看来似乎有点和稀泥的味道，作为东方经验的司法调解实际上是这一传统的延续。他们和贵族一样，生性喜欢按部就班，由衷热爱规范。但总体而言法院对于这个问题的认识及相关配套措施弹性过大，仍处于试错阶段，没有显示出职业主义特征来。而以原则为依据，既可以得出一个符合实质正义的裁判，也便于法官对裁决结果作正当化的处理。

相应地，法律程序之外的民意与司法过程本身的沟通和交涉的作用明显增大，使得民意会对于司法机构是否启用司法资源以及如何适用法律等司法技术方面产生重要影响。在司法过程中，他们讲求在实体上体现道义性，不以法律理性来排斥民众情感，对于普遍而深入人心的中国人的情感予以充分尊重。

中美在判决与民意问题上的共性与差异具有一定的启示意义。美国保留了比附先例的立法办法，即他们继续依据先人的法学观点和法律规则来建立自己在法律方面的应持的观点和应守的规则。

本来王罕可以将纠缠不休的告状人斥为健讼而严惩不贷。在司法程序中，职业法律家的定位决定了他们要坚持用法言法语来对司法活动作正当化处理[19] ，以获取民众对司法的认同与支持。

判决内容多是认知性的[10] ，侧重于合理性而非合法性的论证，强调的是事理而非法理。传统秩序中的民意借助现代媒体被放大了，让人们更进一步地看清了民意的存在及作用韦伯说,司法程序的细密化要求有训练有素的法律专家。法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度,它保障陛下永享安康太平。

程序是自治的,在其内部的一切活动(包括思维活动)都被视为过去,〔35〕这才可能被认定为是有效的。〔58〕若司法官远离政治、经济、思想、文化等人生及社会多彩多姿之内容,将成为所谓不食人间烟火的法律人。

尽管结果相同,然而案件解决过程中几乎没有法律的影子。那么,法律职业的非道德性产生的原因是什么?就逻辑上的一般关系而言,它与法律的特征———法律具有非道德性有关联。

关键词:法律家法律家之治专业技能职业伦理一、法治与法律家之治中国历来在法(治)与人(治)的关系上重视人的作用,相信法律不会比创造和执行法律的人更可靠。〔21〕结合一般职业的特征与法律职业〔22〕的要求,我们可以这样来概括法律家共同体形成的标志: (1)法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础,并不间断地培训、学习和进取。

〔47〕波斯纳教授在其《法理学》的绪论中讲到法官与医生的区别。没有这种廉洁正派,甚至国家机构纯粹技术性的功能也会受到威胁。我国有两句相互矛盾的俗话叫法本原情和法不容情,它们显然是法与情〔41〕之间复杂关系的写照。季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第19、25页。

参见前引〔58〕,波雷斯特书,第156页。足见伦理的作用总是在细微而关键处显示其价值和力量。

他说如果是善良的乡下人,自己知道做了坏事决不会到衙门里来的。80年代初以来,为了追求数量而不顾质量地扩充律师队伍,在今天来看是十分有害的。

参见[美]爱德华·Ｓ·考文:《美国宪法的高级法背景》,三联书店1996年版,第33页。比如律师可以为其明知有罪者辩护,但又有依法维护委托人的合法权益、特定情况下允许拒绝辩护等程序伦理作相应限制。

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